A Lei n.º 14.133/2021 – nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, apresenta diversos conceitos que refletem a consolidação da jurisprudência do TCU – Tribunal de Contas da União, ao longo dos últimos anos e instruções normativas do extinto MPOG – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, entre os quais cita-se: governança das contratações, gestão dos riscos, controle interno, conduta ética, segregação de funções, diálogo competitivo e central de compras.

Entretanto, são conceitos que necessitam de implementação nas organizações, com o fim de alcançarem a efetividade na entrega do serviço à sociedade, com a indispensável redução dos custos.

A nova lei requer uma atuação especializada e, inclusive no seu artigo 8º, parágrafo 4º, dispõe acerca da possibilidade de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de empresa ou profissional especializado, por prazo determinado, para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação, quando envolver bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração.

E o que é rotineiro ou não para uma organização? O que é rotineiro para um órgão, também é para outro?

Não, definitivamente, o critério da habitualidade não é igual para todas as organizações. A contratação de um determinado serviço ou aquisição de um bem pode se apresentar trivial para um ente público e incomum para outro.

Ressalte-se ainda que, há serviços, embora rotineiros, têm especificidades que fogem a atividade comum e típica da organização, dos quais são exemplos os procedimentos e estruturas previstas na nova Lei, como o diálogo competitivo e a central de compras.

Inclusive, a adequação dos órgãos e entidades públicas à nova Lei pode demandar apoio de consultoria jurídica especializada, uma vez que o corpo jurídico da organização, muitas vezes, não detém a expertise necessária para implementação das regras, sistemas e processos previstos na nova legislação.

IMPORTANTE OBSERVAÇÃO AOS ENTES PÚBLICOS

A existência de um corpo de advogados públicos disponíveis não é impedimento à contratação direta, uma vez que o artigo 74, parágrafo3º da Lei n.º 14.133/2021, é no sentido de que todo e qualquer serviço advocatício, que pode envolver consultoria técnica, parecer, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas pode ser contratado de modo direto, desde que respeitada a hipótese de notório saber do profissional ou sociedade contratada. O referido artigo não diz que o órgão ou entidade que possuir assessores/consultores jurídicos ou procuradores não possa se valer da inexigibilidade de licitação. 

A contratação direta de consultoria jurídica especializada recebeu a anuência do Supremo Tribunal Federal que, em votação anterior a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 656.558 SÃO PAULO, Relator: Min. Dias Toffoli, assim decidiu: 

“Embora seja constitucional a regra inserta no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, que estabelece a possibilidade de inexigibilidade de licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13 dessa lei – de natureza singular e prestados por profissionais ou empresas de notória especialização -, a contratação somente será possível se preenchidos os requisitos da lei e desde que não haja impedimento específico para a contratação desses serviços.

(…) ausente impedimento específico, a simples existência de procuradores municipais concursados não me parece impedimento, por si só, para a contratação de advogados qualificados sob o manto da inexigibilidade de licitação, quando houver real necessidade e preenchidos os requisitos sobre as quais já me referi.

A singularidade da situação pode exigir da municipalidade a contratação de determinado profissional. Isso porque, realizando-se uma interpretação sistemática do regime jurídico, podemos concluir que existem duas condições cumulativas para se aferir a legalidade de uma contratação de serviços advocatícios – para fins de representação processual ou de consultoria – sem prévia licitação, quais sejam: a) a necessidade e a natureza do serviço, sua singularidade ou complexidade, a evidenciar que esses não podem ser normalmente executados pelos profissionais do próprio quadro e, b) o caráter não continuado do serviço específico e singular.”

A contratação de consultoria jurídica por inexigibilidade de licitação é possível e necessária para serviços especializados, no intuito de que órgãos e entidades públicas regulamentem os dispositivos da nova lei que assim o exigem e implementem as mudanças determinadas, para que alcancem o seu principal objetivo que é a satisfação do interesse público.

Consultoria na área do Direito Administrativo e Gestão Pública.

Raquel Pinto Trindade da Costa é consultora com mais de duas décadas de atuação especializada em Direito Administrativo e Gestão Pública.

Experiência em:

– Licitação e contratos administrativos.

– Processos do contencioso administrativo.

– Elaboração e implementação do código de ética.

– Processo Adminstrativo Disciplinar.

– Planejamento estratégico (organizacional e contratual).

– Gestão dos riscos (diagnóstico, mitigação e/ou eliminação do risco e prevenção).

– Consultoria preventiva, com o objetivo de garantir que a organização, quer pública ou privada, observe uma  política de gestão de pessoas que respeite a legislação, com isso gerando credibilidade à sociedade, bem como a redução e/ou eliminação de custos.

Vantagens do consultor independente:

– Serviço executado por um profissional independente e externo; e

– Atuação especializada para prevenir/corrigir problemas, identificar e analisar o “real problema” (diagnóstico e implementação da solução).